(p.p.190-191)科学的去神秘化或祛魅(demystification)过程也同步展开。
人们在服从正当权威时,同时也遵从了自己的情感和理性判断,将服从与主体的自主自由融合在一起。一是司法道德性的终极评价,主要看司法是否致力于实现社会公平正义、通过实现司法公正而造福于全民族和全社会。

政府其他权力部门对司法权的干涉与妨碍等等。诺内特认为当代法律已经跨入了回应型法的时代,其特点是规则从属于原则和政策,法官的法律推理应该是目的性推理,伴随目的型法而存在的是人为理性的衰减,法律分析和政策分析的聚合,以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统一。某个公民可能因自己的独立判断而在心中产生服从个案中的司法判决的道德义务感,也可能因自己的特殊原因而采取尊重与服从司法的一般性态度。司法机关要具有权威性,需要有司法权力,而司法权力至少需要宪法与法律保障、政策保障和社会保障。法律被适用包括行政机关主动执行法律和司法机关在法律被违反的情况下应请求运用法律解决社会纠纷。
(26)参见许跃芝:《最高人民法院院长王胜俊指出:法院工作要最大限度地实现法律效果和社会效果的统一》,载《经济日报》2008年7月15日第15版。另一方面,当具体案件涉及自身特殊利益时,当事人往往会为了个人的利益而置司法机关的威望于不顾,调动社会舆论影响司法,而社会公众也往往任意宣泄自己的情绪。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第144页。
拒绝冷酷抽象的逻辑,提倡感情和移情。当代全球信息网络是一个由10亿台中央处理器组成的超级有机体,其中包括难以计数的储存设备、信号处理器、信息流通渠道和分布式通信网络以及围绕于这一网络的全部服务设施、芯片和设备——包括卫星、服务器、扫描仪、二维码、传感器等。(16) (二)自治性客体与混血产权 近代物权与债权指向自治性主体,而当代法律则必须应对自治性客体的兴起。 五代结语:无差异的差异化秩序 借用德里达的区分,如果说传统法律是语音性的(象征),近现代法律是可视性的(图像),那么信息化时代的法律则是可感性的(索引)。
参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,曹荣湘校,社会科学文献出版社2008年版,第172-173页。晚近以来,自由主义法范式与福利国家法范式的双重危机,也可视为信息时代法律规范性危机的延伸。

(20) (一)拓扑学式的非线性法律秩序 首先,在当代,法律系统已经突破领土分化的逻辑,获得全球范围发展的动力。在近现代时期,统一的时钟时间提供了时空脱嵌的机会,但是,这一标准化时间依然围绕想象的共同体之空间维度进行建构。(41)信息时代的速度性,也使法律在时空层面上日益压缩为系统的实时性沟通。比如,传统的国际著作权冲突以属地原则解决,1886年《伯尔尼公约》即是代表,它主要关心属地国家如何相互承认的问题,同样道理,WTO的TRIPS协议也基于民族国家的分化原则,其目的同样是解决不同国家标准如何协调与相互授权的问题。
它必须采取一种网络化的空间策略。它不再像古典知识产权那样关注智力性创造,而关注高度资本化的原型(prototype)竞争。中国大陆版为卢曼,中国台湾地区版为鲁曼,本文统一使用鲁曼。(36)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第85-90页。
作为远距性的法律(law at a distance),它的分析单位不再是法律行为而变为法律沟通,它无法再根据垂直性(the vertical)的法律二元论进行操作。风险社会预设了一个距离性的观察,但在全球信息化时代,知识/行动、观察/运作之间不再有任何距离,知识与行动互相系属,观察就是运作,而运作也就是观察。

参见[美]莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第81-89、152、190-217页。现代法是小说性的,有关自由意志。
一种新的法律范式,必须将流动性、偶连性、瞬时性这些时间特征考虑在内。如果说传统法律关注实体财产的当下性,强调占有、控制与积累,那么当代法律则注重信息财产的未来性,强调分享、失控与流通。(35)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第84-85页。代码的释放与约束,正是互联网数字宪法的核心议题。参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第183页。法理学的关键词不再是理性选择或个人主义,而是沟通、指涉与区分这些系统化语言。
(26)美国学者吴修铭提出了信息产业的三权分立原则:生产信息产品的部门、拥有传递信息所需的信息网络基础设施的部门以及控制消费者接受信息的工具或地点的部门,都必须分开操作。⑩ 其二,古典知识产权的对象是大师杰作(masterwork),而当代知识产权的对象则是索引性符号,它取代了物质化的操作而转向反身性的沟通。
参见[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,黄平校,南京:译林出版社2000年版,第12、14页。(29)内部循环的自我矛盾通过一种自我设置的外部化过程得以转移,这是当代全球性法律自我创生的特质。
而在这些不同的全球社会性宪法之间,并不存在统一的等级化形式,它们类似神圣罗马帝国的马赛克秩序关系,国际法的晚近研究称之为联系网模式。如果说风险时代为法律带来施米特式的决断论危险,在速度时代,法律则陷入与代码同化的危险。
代码作者越来越多是立法者,他们决定:互联网的缺省设置应当是什么。⑤英国学者斯各特·拉什明确提出这组概念,参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版,第1页。在法律空间层面,信息全球化打破了民族国家的疆域限制,法律系统不再受限于领土分化,进而获得全球范围发展的动力。其三,它还经由合同自我创设的外部化过程掩盖悖论:合同自己规定由合同外的仲裁机制处理合同纠纷,这一仲裁的正当性是合同自我赋予的。
这种框框(特别是品牌)给信息和通信的混乱赋予了一定的秩序,它协助使原本可能是混乱的扩散被规范成为‘流动,它既使信息变成排他性的权利,也成为可营销性的对象。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,左岸文化出版社2006年版,第54页。
而当代法律的时间拘束则取向于未来,信息化沟通瞬息万变,法律的规范性期待功能必须面对未来与当下之间的巨大张力。但是,这与当代互联网革命以及信息全球化趋势格格不入。
(23) 第三,现代民族国家一方面借助教育与信仰手段通过立法主权叙事整合法律文化,另一方面借助现代契约机制打破传统的身份连带关系,这种地图学式(topographical)的法律关系正被信息时代拓扑学式(topological)的非线性法律秩序所取代。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的东海岸代码,一套是代码作者所颁布的西海岸代码。
(30)因此,专利法的跨国化纠纷,实际已不能简单借助属地化原则解决,也不能通过不同国际机构的简单协调解决,而需要冲突双方同时引入各自的合理性标准,通过复杂的法律协调技术,对各自的合理性标准形成限制,通过再进入(re-entry)的过程,将外部的合理性标准转译到自己的系统中去,这在实践中就形成全球法律相互交叉、相互参照、相互型构的共同进化过程。一般的全球宪法想象指向所谓的世界政府、世界议会和全球治理,多以民族国家的传统意象来构想世界宪法,而其他方案,则要么在传统的宪法主体之外加上诸如国际组织、跨国企业、非政府组织、全球公民等更多主体,要么则在政治权力之外,把经济权力也作为宪法规制的对象。大量自治性客体出现,信息资本围绕原型创新展开竞争,当代法律必须针对这些变化提供新的规范性框架。(17)有关规模经济与范围经济的区别,可参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒:《规模与范围:工业资本主义的原动力》,张逸人等译,华夏出版社2006年版,特别是第一编。
(28)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第46页。(47)信息时代在带来一个表面自由社会的同时,也消解了法律的先验与超越之维,封闭运作的法律系统进入到一个全面内在化(immanence)的平面之中。
这种信息甚至不再具有传统意义的交换价值——它的价值没有未来只有当下。与此同时,代码也成为政府的规制工具,通过代码的编写,政府可以间接地实现规制目标,并通常可以避免直接规制所造成的政治后果。
第四,在信息资本主义条件下,知识与信息生产已经超出简单的功利主义计算层面。(56)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第181-182页,此处根据英文本对中译文稍有修正。 |